石棉法院发布《工程建设领域法律风险提示》

为规范工程建设市场秩序，保障工程建设质量，维护农民工合法权益，石棉县法院结合近年来审理的建设工程合同纠纷案件及衍生案件中凸显的工程建设领域引发纠纷的共性问题，归纳了工程建设领域涉法律风险，供各建设工程主体单位及社会公众参考、防范：

一、招、投标过程中存在的

法律风险及防范提示

1.投标前对建设单位的资信审查及项目风险研判不足

对项目真实性及合法性、建设单位资质、资金实力、招、投标项目内在条件（如地质环境、垫资情况、资金源、报建情况等）和外在影响（如项目所在地政策因素等）疏于审查，存在被骗或中标后因建设单位资金不足等原因不能履约，导致不能开工或者中途停工，或因缺乏规划及施工许可，建设的面临被拆除的风险。

【案例】甲公司经过招、投标程序，于2018年11月与建设单位乙公司签订施工合同。其后，甲公司做好各项开工准备，但乙公司迟迟不通知甲公司进场施工。三年来，甲公司多次通过电话、发函、当面催促等方式要求乙公司尽快安排开工事宜，但乙公司以各种理由推辞。2021年5月，甲公司无奈提起诉讼，要求解除合同并赔偿损失，直到法庭上才得知案涉项目早已因故“叫停”。甲公司在招、投标前疏于审查，虽然相关损失在诉讼中获得支持，但由于乙公司履行能力问题，其前期投入资金回收困难，陷入权益难以保障的被动局面。

【防范提示】建筑施工企业投标前应做好项目审查工作，对项目和建设单位的基本情况进行客观、全面、细致审查。主要包括向有关审批单位了解和实地考察项目情况，查询招标备案情况，检索住建部门官方网站相关信息，了解建设单位是否具备经营资格、是否依法取得营业执照和税务登记、是否按规定年检、报建手续是否完备、企业信用是否良好等。

2.违法违规进行项目投标活动

围标、串标，低价中标、高价结算，为承接项目欺诈、行贿等，导致可能承担中标无效、赔偿招标人损失、投标保证金和履约保证金不被退还等民事责任；可能被处以警告、罚款、吊销营业执照、没收违法所得、责令停业整顿、取消参与投标资格等行政处罚；甚至可能因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为受到刑事处罚。

【案例】2021年，董某欲在“某乡镇医院医养结合服务项目”中标人处转包该工程，通过中间人，于工程开标前与入围的九家建筑公司代表人合意后，分别支付了8000-10000元不等的费用，后因中标公司未将案涉工程转包由董某施工，双方就退款事宜引发诉讼。后经法院审理，认为董某的行为扰乱了正常的招、投标秩序，违反了建筑行业领域相关法律法规的禁止性规定，基于“不得主张自己之不法而有所请求”之原则，判决驳回了董某请求返还已支付款项的诉讼请求，并将参与公司涉嫌围标的违法行为移送行业主管机关进行处理。

【防范提示】相关企业依法依规参加投标，了解并遵守招、投标法律规范，不串通投标、不以他人名义投标、不弄虚作假、不将中标项目转让或者分包、严格履行与招标人订立的合同、不行贿等。如发现招标人、评标委员会、其他投标人有不法行为，应及时向相关部门反映，维护投标过程中的合法权益。

二、资质外借与转包、违法分包中

存在的法律风险及防范提示

实践中，建筑施工企业向外出借资质“被挂靠”、承接工程后自身不施工，进行转包、违法分包等情形仍然大量存在。建筑施工企业除订立总包合同、与建设单位进行必要对接以及收付工程款资金外，基本不参与工程管理，对外付款仅凭挂靠方、转包及违法分包方的签字确认，而不进行严格审查，造成极大风险隐患。企业因此频繁涉诉、被采取保全措施，影响资金流动及新项目投标，影响已有优质项目建设等情形亦不鲜见。

3.行政处罚风险

《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”，第七十三条规定：“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款”。《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条规定：“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。”根据公示结果，可能会限制市场准入。

【案例】2019年6月21日中某公司中标“某中医医院迁建项目和迁建项目新增医技管理专用房及附属设施工程”，2019年8月12日中某公司（甲方）与赖某某（乙方）签订《建筑工程施工内部目标管理合同书》，中某公司将案涉工程交由赖某某施工。2022年2月22日，某县综合行政执法局作出《行政处罚决定书》，对中某公司作出罚款382971.46元和对中某公司主要负责人王某作出罚款30637.72元的处罚决定。

4.施工质量难以保障从而引发与建设单位的工程质量纠纷

【案例】2019年6月25日，德某公司中标承建某中学运动场建设工程项目，2019年10月18日德某公司以内部承包形式将案涉工程转包由解某某实际施工。工程完工后，多处出现质量问题，经德某公司多次催告解某某返修未果，也直接导致业主石棉县教育局向德某公司发送通知要求保修，迟滞了案涉工程的竣工结算进度。

5.施工安全缺乏监督，导致安全生产事故，引发提供劳务者受害责任纠纷或工伤保险待遇纠纷

【案例】2018年9月，王某借用甲公司的资质承接了乙公司发包的厂房工程，之后又将该工程中的消防工程转包给王某飞。徐某受王某飞雇请来到工地工作。同年10月，因王某、王某飞在脚手架上未采取任何防护措施，致使徐某摔落受伤。王某和王某飞在给付了少量医药费后，对徐某的后续费用互相推诿。徐某诉至法院，要求赔偿损失。经法院审理，徐某与王某飞之间形成劳务关系，王某飞应对徐某的损害后果承担赔偿责任；王某明知自己无施工资质而借用甲公司资质承接工程，此后又将工程违法分包给王某飞，应当承担赔偿责任；甲公司默许王某以其名义承接工程，也应当承担赔偿责任。

6.工程资金缺乏监管，引发因欠付材料款、人工费产生的买卖合同、劳动争议纠纷

【案例】四川某路桥公司中标承建某安置房改造项目后，将该工程转包由自然人夏某某，中途因夏某某经营不当，出现大量拖欠民工工资的情形发生，由此引发了50余起劳务纠纷诉讼。经审理，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条第二、第三款“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”规定，均由四川某路桥公司承担支付责任。

7.印章等资料授权、管理不当，引发因项目部对外借款、欠材料款而债权人起诉建筑施工企业纠纷

【案例】2014年9月，甲公司中标某县农业服务中心大楼施工工程。同月，甲公司与黄某某签订名为内部承包实为挂靠的合同，由黄某某实际施工。甲公司向黄某某发放一枚项目部印章。同年11月，黄某某以甲公司名义与乙公司签订加工定作合同，其上加盖项目部印章。后乙公司与黄某某对账确认加工价款数额。因黄某某仅支付40万元，乙公司遂起诉要求甲公司支付余款及逾期付款利息。法院认为，甲公司对于黄某某的挂靠人身份及项目经理权限对外未予披露，黄某某作为项目负责人且持有项目部印章，具有代理权的表象，乙公司有理由相信黄某某系代表甲公司签订合同，黄某某的行为构成表见代理，判决甲公司支付剩余加工款及利息。

8.以内部承包、设立分公司形式进行挂靠、转包或者违法分包，建筑施工企业对分公司的设立、资金及人事缺乏管控，各分公司内部管理混乱，随意刻制公章、出借公章对外缔约、举债、担保，债务无法清偿时分公司负责人注销分公司，从而将债务转嫁于建筑施工企业。

【案例】华某公司中标承建某棚户区改造项目后，任命罗某某为项目经理，罗某某系实际施工人，为解决施工垫资款问题，罗某某以华某公司的名义对外借款，后因资金链出现问题，致使该公司在石棉、汉源两地法院涉诉近百件，且金额巨大，引发企业经营风险。

【防范提示】规范企业内部承包制度，杜绝以内部承包名义从事挂靠或者转包、违法分包。严格管控项目质量及安全作业，保障施工中的质量、安全要素。切实保障施工人员权益，依法参保工伤保险或者商业意外险。强化对项目人员、印章及财务管理，项目部对外订立合同须向公司备案，印章上可注明授权范围，防范公章滥用。加强对工程款收支账户管理，防止出现体外循环。强化施工过程监管，及时收集施工资料，适时掌握项目对外债权债务情况。